执行和解制度的实务探析
[摘要]执行和解协议的达成与否取决于当事人自身的意愿，但在执行实践中，法院的参与和促成是必不可少的。在此过程中，执行法官应当注意工作的方式方法，针对不同当事人不同案件情况采取不同的策略。
中国论文
[关键词]和解制度；执行；实务
一、执行和解的理论基础
（一）执行和解的概念与目的
执行和解是指在执行程序中申请人与被申请人经过协商让步一致后达成协议，该协议通过对执行标的、义务履行方式、履行期限及义务主体的减让、增加或更改来变更作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系，从而使原执行程序中止的制度。
执行程序与审判程序的不同之处在于，审判程序在于明确双方当事人的权利义务关系，以确认权利为目的。而执行程序的目的在于实现和落实已确认的权利义务关系，执行审判程序中作出的生效法律文书。执行程序的内在价值在于有效迅速的帮助申请人实现其已经清楚确定的权利，保障裁判结果的实现，减少不确定因素，促进社会稳定和谐。
（二）执行和解的性质与效力分析
对于执行和解的性质，目前学界说法不一，有学者主张应定位为私法行为，有的学者赞同诉讼行为说，有的学者则认为执行和解是诉讼行为和私法行为的综合即“一行为两性质说”。
本文更赞同执行和解兼具私法行为和诉讼行为两方面的性质。一方面执行和解是当事人私法自治的表现，类似于民法上的单务合同，此时，申请人只享有请求对方给付的权利，而被申请人只承担给付的义务。当事人享有对自己民事权利的处分权，只要在法律规定的范围内，有权对自己的权利进行处分。这种处分权既包括对实体权利的处分，同时也包括对程序权利的处分。这也就意味着，执行和解协议既可以更改作为执行依据的原生效法律文书的内容，也表示申请人放弃或暂时放弃依照执行依据强制执行被申请人的权利。另一方面，执行和解发生在执行程序中，是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为，执行和解协议一经达成得以实际履行，必定会对执行程序产生影响。当事人达成和解协议，执行人员依法将其附卷或记入笔录后，即可中止执行程序；当事人将执行和解协议履行完毕的，执行程序终结。执行程序中止后，当事人不履行或不完全履行和解协议的，依当事人的申请，恢复执行原生效法律文书，而不能申请法院对执行和解协议进行强制执行。
二、执行和解出现的现实原因
在执行实践中，寻求和解的一般是申请执行人，申请执行人与被申请人达成的和解协议一般是以申请人的妥协为代价。试想，如果连作为执行依据的法律文书，被执行人都不能按要求履行义务，又怎能期望他履行于其无任何有利之处的和解协议呢。所以，执行和解被普遍认为是申请人的无奈妥协之举。但本文认为，执行和解只是一种帮助当事人解决纷争，平等协商的方法，甚至在某种情况下，也是当事人自行缓解矛盾和纠纷的方式。事物是变化发展的，当事人的主观认识很可能与案件的真实发展情况存在很大差异，导致案件僵化难以得到执行，此时，可以通过执行和解来让双方当事人彼此协商、互相体谅，以期达到最好的法律效果和社会效果。在执行实践中，申请执行人达成执行和解协议是为了更好的实现自己的权利，而不得不选择让步放弃部分权利，这并非完全放弃自己的权利，而是一种尽可能使其权利最大限度得以实现的应变之法。
三、执行和解的现实困境与建议
（一）执行和解中的欺诈行为与法院审查权问题
执行和解制度的设立是为了及时有效的处理矛盾化解纠纷，解决执行难问题，保护当事人权利。但在现实情况中，执行和解协议达成后，法院的强制执行程序中止，此时申请人的权利实际上是处于一种完全无保护的状态。有些被申请人利用这种情况进行欺诈，如被申请人在达成执行和解协议后抽逃资金、转移资产，使自己在和解协议规定的期限到来后丧失履行能力；还有些被申请人在达成执行和解协议时，利用自己手中权利不完整的财物抵债，如利用质押物抵债，这就可能侵害第三人的合法权益，虽然现有法律规定了案外人异议制度，但最终还是会损害到一方的权利，这不仅浪费司法资源走了弯路，使得执行和解协议形同虚设，甚至成为某些当事人别有用心的工具。
本文认为解决欺诈问题的关键在于当事人和法院的共同努力，赋予法院对于执行和解协议一定程度的审查权是核心。新修改后的《民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。从法律和司法解释的规定看来，法院执行人员不需对执行和解的内容进行实质审查，只需要履行备案的职责。这也就导致了存在欺诈行为的和解协议不能得到有效排除，为今后执行难埋下伏笔。赋予法官对执行和解协议的实质审查权，确认执行和解协议的执行力是解决这一问题的有效方法。执行是一种程序，是一个过程，在这个程序和过程中也应当有裁判活动，这种裁判活动是整个执行的有机组成部分。在执行实践中，执行人员已经实际进行着部分实质审查和裁判的工作，如第三人异议制度中审查处理案外人的异议，依职权或依当事人申请追加或变更被执行人等。从执行工作的现实需要来看，赋予执行机构执行法官适度的裁判权是十分必要的，由执行法官对执行和解协议进行实质审查符合程序经济原则，有助于提高效率，方便当事人。
法院对执行和解协议可以从以下几个方面进行审查。第一，审查执行和解协议是否是双方当事人自愿达成的，是否是双方当事人真实意思表示。执行和解协议绝不能是在欺诈、胁迫、重大误解的情况下达成的。第二，审查执行和解协议是否违反法律规定和社会公序良俗，是否损害国家、集体或他人的合法权益。经审查发现执行和解协议违背的，执行和解协议将不被法院准许，执行法官在向当事人说明后执行程序继续进行。第三，审查被执行人是否具备履行和解协议的条件。当事人双方达成和解协议后，执行法官要求被执行人说明履行和解协议的能力和条件，被执行人不能说明同时又不能提供执行担保的，法院不认可和解协议的效力，以防止被执行人利用执行和解拖延执行甚至逃避执行的情况，此时执行程序继续进行，法院将审查执行和解协议的情况记入笔录。第四，加大对被申请人不履行和解协议的制裁措施以保证执行和解协议的落实。双方当事人达成和解协议后，被执行人无正当理由不履行和解协议甚至转移财产逃避执行的，恢复执行后要严肃追究被执行人拒不履行的法律责任，采取罚款、拘留等制裁措施。情节严重的，要移送公安机关追究其拒不执行的刑事责任。双方当事人达成和解协议后，执行法官应告知被执行人拒不履行和解协议的法律后果并记入笔录。第五，使当事人明晰执行和解协议风险责任的承担。执行和解协议从其性质上讲是建立在私法自治的基础上，实质上是申请人、被执行人对自己权利义务的再次处分。被执行人在履行和解协议的过程中由于自身情况发生变化而丧失履行义务能力的，或其他原因造成执行不能的风险责任只能由当事人承担，执行法官应将此情况告知申请人并记入笔录。 （二）执行和解中的担保问题
对于执行和解中存在担保的，若执行和解协议未履行或未全部履行完毕，恢复执行后法院能否直接裁定执行担保财产或追加担保人为共同被执行人。对此，有的学者认为不能直接裁定由担保人代为履行，也不能追加担保人为被执行人，因为恢复执行后据以执行的依据是原生效法律文书，执行和解协议不具有强制执行的效力，执行和解中的担保不同于《民事诉讼法》第二百三十一条中规定的执行担保。但本文有不同观点，从法理上说，保证合同相对于主合同具有相对独立性，执行和解协议中的担保合同相对于和解协议这一主合同来说属于从合同，当然地具有相对独立性，当执行和解协议因未履行或未履行完毕而丧失效力时，其中的担保条款并不当然随之失效，担保人仍应当对其担保的标的承担担保责任，申请人可以向担保人主张权利。从执行实践上说，就执行和解中的担保问题完全可以参照执行担保的有关规定，实际上，从某种程度来看执行和解与执行担保的目的一致，都是为了保障生效法律文书的顺利履行。《民事诉讼法》第二百三十一条规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。不管是从提供担保的主体，还是适用否定性后果时需被执行人逾期不履行这一条件来看，都与执行和解中担保相一致，因此在执行实践当中完全可以适用此条规定。
（三）执行和解中是否应解除强制措施
在执行实践中，双方当事人在达成执行和解协议之前，很多时候被执行人的财产已经被法院采取强制措施查封、扣押、冻结，因此产生一个问题，执行和解协议达成后，在其约定的履行期间内是否要对被申请人的财产解除强制措施呢。执行和解协议达成后，法院的执行程序中止，若此时不解除强制措施似乎法院的执行程序未中止，与立法宗旨不相符。可是，若解除强制措施，难防被申请人不借此之机转移财产，执行和解中止执行程序的法律效果可能是临时的，一旦和解协议未得到全面适当履行，就可能恢复执行，而此时一旦因解除强制措施致使被执行人财产失控将导致申请人利益受到重大损失。本文认为，是否解除强制措施应当视情况而定，对于用于居住的不动产法院可以在程序上继续查封直至执行和解协议全部履行完毕，以防止被申请人转移财产，这样既可以保证申请人的权益不受侵害也可以使财产得以利用。而对于被申请人必须利用的以恢复生产、提高履行能力的部分财产，为了便于执行和解协议的实现，在申请人同意时法院应当解除强制措施。同时，根据意思自治原则和处分原则，依申请人申请法院应当解除对被执行人财产的强制措施。
四、执行和解中人民法院应注意的问题
在执行实践中，执行人员通过强制执行程序执结案件并非易事，纠纷难以化解，被执行人可能感到愤懑难平，不利于社会和谐稳定。通过双方当事人达成执行和解协议结案是更好的方式，因此执行人员可能主动提示当事人解决执行争执的各种可能性，劝导双方达成合意，但是要注意应当充分尊重当事人的意愿，不能强拉硬拽，不能以任何方式压制、胁迫当事人达成执行和解协议，不能为提高结案率、解决执行难问题，强压当事人进行和解。
虽然执行和解协议的达成与否取决于当事人自身的意愿，但在执行实践中，法院的参与和促成是必不可少的。在此过程中，执行法官应当注意工作的方式方法，针对不同当事人不同案件情况采取不同的策略。如对于不方便或不愿与对方当面和解的，执行法官可以在适当条件下采取个别和解的方式。在执行和解协议的达成过程中，执行法官应当尽量化解双方当事人的对立情绪，耐心了解当事人双方的情况，注意双方当事人利益保护的平衡，综合法律和客观事实形成合法合理的处理意见，加以适当的指导和引导，促使双方化解纠纷。对于在和解过程中可能出现的各种突发状况，执行法官应及时客观的作出评断，冷静理智的化解矛盾，为执行和解协议的达成铺路。
参考文献
[1]金俊银.《对执行和解若干问题的探讨》.《法律适用》，2005（09）.
[2]田玉玺，雷运龙.《试论执行和解》.《人民司法》，2000（06）.